UGENS DOM: Kan man som totalentreprenør med adgang til en dropbox forventes at læse hundredvis af dokumenter?

TBB 2017.755 var, at kommunen selv var bygherre, og at de pågældende udøvende personer (byggesagsbehandler/byggemyndighed og bygherrerepræsentant/bygherre) havde kontorer side om side på den samme gang, og at bygherrerepræsentanten derfor blot kunne banke på døren og vende eventuelle spørgsmål om byggesagen eller rykke for sagsbehandling. Det var altså først i denne svært adskillelige situation med kollegialt forhold indblandet, at der er set forudgående eksempler på identifikation mellem bygherre og byggemyndighed/kommune. TE har ikke fremlagt retspraksis, juridisk litteratur eller anden dokumentation, der støtter anbringendet om identifikation mellem BH, som selvejende institution, og …Kommune, som stedlig byggemyndighed. Modsat kommer det til udtryk på andre retsområder, at selvejende institutioner ikke er en del af den offentlige sektor. I UfR 2006.782 H blev det på det forvaltningsretlige område fastslået, at en handelsskole ikke kunne anses som værende en del af den offentlige forvaltning – dette til trods for, at handelsskolens drift i det væsentlige blev finansieret af staten, og at skolens ledelse var forpligtet til at overholde en række generelle vilkår om drift og administration. Yderligere henvises til udtalelsen fra det kommunale tilsyn af 8. oktober 2010, at en selvejende daginstitution har et selvstændigt arbejdsgiveransvar, og at dette ansvar ikke kan overtages af kommunen. Såfremt der kan statueres identifikation i nærværende sag, vil det danne præcedens, således at der fremadrettet er identifikation mellem kommunen og f.eks. fonde, daginstitutioner, uddannelsesinstitutter, plejehjem og sparekasser.

TE’s forsinkelse

TE har ikke løftet bevisbyrden for, at håndhævelse af dagbodskravet var uberettiget. Det er TE, der skal bevise, at betingelserne for tidsfristforlængelse og erstatning (subsidiært godtgørelse), jf. ABT 93 § 24, stk. 1, og § 27, stk. 1 og 2, er opfyldt, hvilket ikke er sket. Baggrunden for TE’s krav på forlænget drift er en påstand om krav på tidsfristforlængelse på i alt 15 uger som følge af krav 1 og 2. Det bestrides i det hele, at TE har ret til denne tidsfristforlængelse eller nogen erstatning eller godtgørelse i den forbindelse, idet forsinkelsen skyldtes TE’s egne forhold. Til yderligere støtte for, at TE ikke er berettiget til nogen tidsfristforlængelse, fremhæves fra forligsaftalen af 25. juni 2019 netop vedrørende TE’s forsinkelse med opstart af fundamentarbejder, at BH fortsat ville håndhæve dagbod for overskridelse af slutterminen 16. september 2019.

Til støtte for BH’s frifindelsespåstand og selvstændige påstand gøres det gældende, at BH var berettiget til at opkræve dagbod for overskridelsen af aftalt sluttermin den 16. september 2019 frem til ibrugtagningstilladelse og aflevering den 18. marts 2020, i alt 11.309.004 kr. Alle arbejdstidsplaner frem til overskridelse af slutterminen indeholdt den 16. september 2019 som kontrakttermin, som BH også har fastholdt gennem hele projektet. BH havde således ikke grund til at reklamere over forventet overskridelse af slutterminen, og BH havde heller ikke pligt hertil, før det stod klart, at TE ville overskride den aftalte termin. Dagbodskravet er således ikke fortabt ved for sen reklamation.

BH har varslet dagbodskravet korrekt forud for forsinkelsens indtræden samt meddelt ikrafttræden af dagbod, og BH har løbende foretaget notering og opgørelser af dagbod både i bygherremødereferater og ved skrivelser fremsendt til TE, og der blev løbende foretaget tilbagehold i acontobetalinger til modregning af dagbodskravet siden ikrafttræden, dvs. siden acontobetalingen for september 2019 og fremefter. Endelig blev der i afleveringsprotokollen indsat en endelig opgørelse af dagbodskravet, som TE accepterede uden forbehold. Ved fremsendelse af slutopgørelsen den 5. maj 2020 uden specificeret forbehold, har TE endvidere fortabt retten til ethvert yderligere krav, herunder tilbagebetaling af dagbodskrav, erstatnings-/godtgørelseskrav efter ABT 93 § 27 og rentekrav, jf. ABT 93 § 22, stk. 7. Selv hvis post 30 i slutopgørelsen (»Krav voldgiftssag«) skulle kunne udgøre et tilstrækkeligt specificeret forbehold, gøres det gældende, at der kun er taget forbehold for krav 1 og 2, som der alene var nedlagt påstand om i voldgiftssagen på daværende tidspunkt.

Mht. TE’s indvending om, at BH’s selvstændige krav om betaling af 3.493.628 kr. under alle omstændigheder skal reduceres, fordi dagbodsbeløbene er modregnet i fakturabeløbene opgjort ekskl. moms, gør BH supplerende gældende, at kravet er fremkommet efter udløbet af 8 dages fristen i § 15, stk. 2, i VBA’s voldgiftsregler og derfor skal afskæres. BH har ikke mulighed for med så kort varsel at forholde sig til

TE’s krav, som bl.a. kræver, at BH foretager nærmere undersøgelser af de momsmæssige forhold.

BH har som anført i bilag AH tilbageholdt i alt 7.815.376 kr. Dagbøder er beregnet uden moms. Samlet set gøres det således gældende, at BH’s tilbagehold af dagbodskrav var berettiget, og at BH derudover har et berettiget restdagbodskrav på differencen på i alt kr. 3.493.628.

Rentepåstand

TE’s rentepåstand bestrides i det hele som uberettiget. Det gøres overordnet gældende, at TE har fortabt rentekrav for krav kendt på tidspunktet for fremsendelse af slutopgørelsen den 5. maj 2020, jf. ABT 93 § 22, stk. 7.

Det gøres under alle omstændigheder gældende, at TE ikke er berettiget til at tillægge moms på de tilbageholdte beløb, som kræves forrentet fra henholdsvis 1. oktober, 1. november, 2. december 2019 og 1. januar og 3. februar 2020, da disse udelukkende relaterer sig til dagbodskrav. Det gøres tillige gældende, at sagen var berammet til december 2020 og kunne have været afsluttet der (for så vidt angår krav 1 og 2), men TE valgte at indtale et nyt krav (krav 3) om tilbagebetaling af modregnet dagbod den 9. november 2020, hvorfor sagen blev omberammet til maj 2021 og dermed forlænget med 5 måneder.

Sagens omkostninger

I relation til sagsomkostninger fremhæves det, at det af TE iværksatte syn og skøn var et atypisk og overflødigt skridt, idet skønsmanden kun blev bedt om at forholde sig til enkelte dele af udbudsmaterialet, men jo ikke har kompetence til at fortolke aftalen. Nærværende sag kan afgøres ved almindelig kontraktfortolkning, som henhører under voldgiftsretten, og skønserklæringens indhold har således ingen bevismæssig værdi. BH har afholdt 4.687,50 kr. af omkostningerne til syn og skøn, jf. Voldgiftsnævnets opgørelse af 26. juni 2020. Yderligere har TE nu to gange (9. november 2020 og 26. april 2021) indleveret omfangsrige processkrifter og bilag med ændrede påstande meget få dage (henholdsvis 6 og 1 dag) før frist for bilagssamling, hvilket har betydet, at fremskredent arbejde med sagens forberedelse, herunder det sammenfattende processkrift har måttet tilpasses.

7. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Tvisten mellem parterne i denne sag angår 3 hovedspørgsmål.

Tagudhænget på Hal 1

Det første hovedspørgsmål (af parterne betegnet krav 1) er, om TE har krav på, at BH betaler for de arbejder, som er en følge af, at Hal 1’s tagudhæng ikke kunne bortskæres, således som TE forudsatte, da man afgav sit tilbud. TE har rejst krav om betaling af 1.994.538,82 kr. ekskl. moms for byggeomkostninger til flytning af teknikrum samt for omprojektering og forlænget projekteringsledelse (10 uger) som følge af, at den løsning til sammenbygning af Hal 4 og Hal 1, som TE havde valgt, ikke kunne lade sig gøre.

TE har anført bl.a., at udbudsmaterialet var mangelfuldt og uklart og dermed ikke levede op til kravet om et klart og entydigt udbudsmateriale, jf. ABT 93 § 2, stk. 2. TE måtte ud fra materialet forudsætte, at Hal 1’s tagudhæng kunne bortskæres, og at der var frihed for TE til at råde over det pågældende område. Det fremgår direkte af det skitseforslag, der indgik i udbudsmaterialet, at tagudhænget på Hal 1 kunne fjernes. TE har derfor krav på betaling af de ekstraarbejder, der var en direkte konsekvens af, at Hal 1’s tagudhæng ikke kunne bortskæres, hvilket bl.a. udløste behov for flytning af teknikrum over mod VIP-rummet, omprojektering af sammenbygningen af Hal 1 og Hal

4, ekstra stål til etablering af nyt teknikrum, forstærkning af den oprindeligt projekterede konstruktion mv., jf. ABT 93 § 2, stk. 2.

Voldgiftsretten bemærker indledningsvis, at det efter voldgiftsrettens opfattelse ikke fremgår af det skitseforslag, der indgik i udbudsmaterialet, at tagudhænget på Hal 1 kunne fjernes.

I byggeprogrammets pkt. 9 »Teknisk beskrivelse« er under pkt. 9.1 »Eksisterende tagkonstruktion hal 1« bl.a. anført følgende:

»Vigtigt – Udformning af den nye tagkonstruktion og eventuel komplettering af taget må ikke belaste den eksisterende tagkonstruktion på hal 1. Tagniveauer skal være ens i sammenbygningen og så sneophobninger undgås.«

Efter voldgiftsrettens opfattelse har BH hermed, jf. især udtrykket »ikke belaste«, gjort opmærksom på, at det var væsentligt, at den eksisterende tagkonstruktion på Hal 1 ikke blev påvirket af det nye byggeri. En byder måtte således forvente, at ændringer i den eksisterende tagkonstruktion ville kræve eftervisning, og at en ændring af de eksisterende stålkonstruktioner måtte antages at give problemer. Udtrykket »belastet« er læst i sammenhængen ikke begrænset til en forøgelse af vægten oven på taget (f.eks. pga. sneophobning), men omfatter også andre former for påvirkninger af taget.

Voldgiftsretten lægger tillige vægt på byggeprogrammets pkt. 9.3 »Primære byggedele«, hvor det under 9.3.1
»Bærende konstruktioner«, »Ombygning i eksisterende bygninger«, hedder:

»Ombygningsarbejder i eksisterende bygningsmasse skal projekteres og dokumenteres af totalentreprenør. Det skal påregnes, at ombygningsarbejderne vil medføre konstruktionsmæssige tiltag og forstærkninger af eksisterende bygningsdele.«

Også denne passus i byggeprogrammet indebærer efter voldgiftsrettens opfattelse, at en byder måtte forvente, at det ikke ville være uden problemer at foretage ændringer af de eksisterende haller, herunder bortskære Hal 1’s tagudhæng.

I rapport dateret den 1. februar 2013 udarbejdet af … A/S anføres bl.a., at der ikke er bæreevnereserve til eventuelle fremtidige tagrenoveringer mv. I notatet af 10. december 2012 fra [ekstern rådgiver] A/S, som er et bilag til rapporten, anføres bl.a., at de eksisterende stålspær og andre bærende konstruktioner stadig kan nøjes med at opfylde bæreevnekravene i de regler, der var gældende i 1971, men at der ingen bæreevnereserve er tilbage, der kan berettige nogen form for merlast til fremtidig efterisolering af taget samt ekstra installationer eller ophængning af andet udstyr. Hvis der påføres en fremtidig merlast eller der ansøges om byggetilladelse efter seneste ikrafttrædelsesdato for det nye nationale anneks om forøget snelast, vurderes ændringerne ikke længere til at være beskedne, hvilket ifølge [ekstern rådgiver]-notatet i praksis betyder, at bæreevne skal eftervises efter dagens normsæt.

Udbudsmaterialet, herunder de ovennævnte dokumenter, som efter voldgiftsrettens opfattelse er klare mht. oplysning om bæreevne, har været tilgængelige for TE på udbudsplatformen fra den 11. maj 2017 og til den 5. juli 2017. Voldgiftsretten finder derfor, at TE i projekteringsperioden har haft mulighed for at forholde sig til den omstændighed, at en løsning, der involverede afkortning af Hal 1’s tagkonstruktion, ikke kunne forventes gennemført uden en eftervisning af den eksisterende konstruktion. Det ændrer ikke på det anførte, at de pågældende dokumenter befandt sig blandt andet materiale i pdf-format i det web-lager, som TE havde fuld adgang til. Det må således forventes, at TE før afgivelsen af sit bud har orienteret sig i det samlede materiale, der blev gjort tilgængeligt for de bydende.

Efter voldgiftsrettens opfattelse burde TE på grundlag af de tilgængelige oplysninger i tilbudsfasen have indset, at en teknisk løsning med afkortning af det eksisterende tagudhæng på Hal 1 ikke kunne gennemføres uden eftervisning af den eksisterende konstruktion. TE har selv anført, at selskabet først blev endelig bekendt med, at

Hal 1’s tagkonstruktion skulle eftervises efter de gældende normer ved notatet fra TE-UR2 af 13. april 2018. Det var således først på dette tidspunkt, at TE blev opmærksom på konsekvenserne af at opføre den nye Hal 4 i forbindelse med den eksisterende Hal 1, herunder betydningen for tagkonstruktionen.

Der er ikke grundlag for at antage, at BH har undladt at gøre de relevante og nødvendige oplysninger tilgængelige for TE eller i øvrigt har tilsidesat en oplysningspligt.

Voldgiftsretten bemærker, at TE’s tilbud (konkurrenceforslag) ikke giver indtryk af, at selskabet med sit projekt havde til hensigt at belaste de eksisterende haller. Voldgiftsretten lægger herved vægt på, at det under overskriften

»Konstruktionsløsninger/Brand« bl.a. anføres, at bygningen af hensyn til stabilitet holdes uafhængig af eksisterende bygninger. Det er mest nærliggende at forstå denne passus på den måde, at TE ved tilbudsafgivelsen var opmærksom på, at der var en problemstilling mht. stabilitet i forhold til de eksisterende haller, og at TE derfor ikke agtede at foretage ændringer, der belastede disse.

Det bemærkes herved, at TE ikke i sit tilbud har taget forbehold for, at sammenbygning af Hal 4 med de eksisterende haller skulle gennemføres på en bestemt måde.

Voldgiftsretten finder på denne baggrund og i lyset af de afgivne forklaringer, at TE ikke er blevet påført meromkostninger, som BH er forpligtet til at betale. Det, som TE i øvrigt har anført, kan ikke føre til andet resultat.

TE’s Krav 1 kan således ikke tages til følge.

Krav vedr. reduktion af ekstern støj

Det andet hovedspørgsmål (krav 2) er, om TE har krav på at få dækket de meromkostninger, som selskabet gør gældende, at man har afholdt vedrørende myndighedskrav i forbindelse med reduktion af ekstern støj. TE har rejst krav om betaling af 3.900.799,53 kr. ekskl. moms for omkostninger til ændrede fundamenter, facader, stål og tag samt for omkostninger til akustisk projektering og forlænget projektering. Derudover har TE krævet 5 ugers tidsfristforlængelse.

TE har anført bl.a., at BH’s udbudsmateriale ikke var klart og entydigt mht. kravene til lydreduktion for ekstern støj, jf. ABT 93 § 2, stk. 2, og at omkostningerne omfattet af dette krav var uforudsigelige for TE, jf. ABT 93 § 15, stk. 4.

Ifølge totalentreprisekontrakten, pkt. 6 »Tidsplan m.v.«, er TE ansvarlig for, at lokalplan og miljøbestemmelser overholdes, og at opfyldelse af krav, som myndighederne måtte stille i forbindelse med godkendelse af det samlede projekt, er indeholdt i projektet. I byggeprogrammet, under pkt. 1.2 »Byggeprogrammets rammer« er det bl.a. anført, at »Byggeriet skal gennemføres i henhold til myndighedernes krav, herunder gældende love, normer, bekendtgørelser, cirkulærer og vejledninger…« og at »alment gældende forskrifter« forudsættes bekendt og ikke er behandlet i byggeprogrammet. Af byggesagsbeskrivelsen, pkt. 8.3 (»Myndighedsbehandling«), fremgår endvidere, at alle sædvanlige myndighedskrav, herunder alle krav med hjemmel i eksisterende lovgivning, skal være indeholdt i totalentreprisen.

Totalentreprisekontrakten og udbudsmaterialet fastsætter bl.a., at TE ved byggeriet skulle overholde alle relevante myndighedskrav og normer, hvilket efter voldgiftsrettens opfattelse bl.a. omfatter Miljøstyrelsens vejledning om ekstern støj fra virksomheder fra 1984 og de deri indeholdte grænseværdier for støj. Vejledningen er almindeligt kendt og anvendt af de relevante myndigheder og fagfolk. Den omstændighed, at der er tale om vejledende grænseværdier, ændrer ikke på, at der er tale om normer, som anvendes af myndigheder, og som derfor ifølge totalentreprisekontrakten skal overholdes. I lyset af det anførte i byggeprogrammet er det ikke udslagsgivende for voldgiftsrettens bedømmelse, men det fremgår i øvrigt af tilbudsprojektet (ganske vist i afsnittet om »Akustik« under »Indeklimaredegørelse«), at TE agter at overholde Miljøstyrelsens krav vedrørende støj fra virksomheder.

TE har bl.a. gjort gældende, at udbudsmaterialet var mangelfuldt og uklart, eftersom der ikke var vedlagt et brugsmønster for Hal 4’s arrangementer eller aktiviteter, herunder oplysninger om disse aktiviteters støjniveau. Brugsmønsteret er ifølge TE en forudsætning for, at den udførende entreprenør på et projekt som »Multihal BH« kan få en godkendelse fra myndighederne i forbindelse med myndighedernes krav om ekstern støj.

TE tog ikke i sit tilbud forbehold for opfyldelse af de nævnte grænseværdier for ekstern støj, eller for, at projektet forudsatte dispensation.

I byggeprogrammet, pkt. 1.1, under »Introduktion«, er det bl.a. anført, at BH arrangerer og afvikler koncerter, sportsarrangementer, konferencer, messer og lignende arrangementer, men at BH »i dag har udfordringer med at afholde idræts- og sportsarrangementer, koncerter, messer og lignende i større målestok, hvilket har medført ønsket om at tilbygge en ny hal 4…«

Det er på linje hermed, når TE i tilbudsprojektet under overskriften »Hoveddisponering« anfører, at
»Helhedsbegrebet er identitetsskabende og understøtter billedet af et arenakompleks, der kan rumme idræts- og sportsarrangementer, koncerter, messer og lignende i større målestok…«. Under overskriften »Hallen« fremgår det endvidere bl.a., at hallen kan sammenlægges til »en opvisningshal, en stor multifunktionel hal til koncerter, generalforsamlinger, konkurrencer, udstillinger, konferencer m.m.«, ligesom det anføres, at TE »i skitseringen af projektet har fokus på at skabe den bedst mulige oplevelse ved afvikling af sportsarrangementer og koncerter.« Under overskriften »Arkitektur/Hovedide« anføres det bl.a., at den nye hal skal »danne den bedst tænkelige ramme om større arrangementer som f.eks. EHF-håndboldkampe.«

Det må på denne baggrund lægges til grund, at TE havde fuldt kendskab til, at arenaen bl.a. skulle anvendes til koncerter og EHF-håndboldkampe, dvs. arrangementer med notorisk høje støjniveauer, da TE ved indgåelsen af totalentreprisekontrakten med BH forpligtede sig til at projektere og opføre en multiarena beliggende i en byzone og tæt på et boligområde med etageejendomme.

Voldgiftsretten bemærker herved, at TE forud for afgivelsen af sit tilbud via tilbuddet af 29. juni 2017 fra AV- leverandør på musikanlæg til den nye hal, hvori der omtales et lydtryk på 106dB, må antages at være blevet bekendt med, at der måtte forventes endog meget høje lydtryk ved rockkoncerter.

Det påhvilede som nævnt TE at overholde de gældende myndighedskrav og normer, herunder Miljøstyrelsens vejledende grænseværdier for ekstern støj. TE var derfor forpligtet til i forbindelse med udarbejdelsen af sit projekt at undersøge og tage højde for de lydniveauer, der må forventes at forekomme i en multiarena, som bl.a. skal anvendes til koncerter og EHF-håndboldkampe. Det er under de beskrevne omstændigheder ikke afgørende, at der ikke i udbudsmaterialet indgik et brugsmønster for arrangementer eller aktiviteter i Hal 4. Den skønserklæring, som er afgivet i sagen, kan på denne baggrund ikke føre til en anden bedømmelse.

Det må efter oplysningerne i sagen lægges til grund, at TE i tilbudsfasen ikke var bekendt med Miljøstyrelsens vejledende grænseværdier for ekstern støj og således ikke tog højde for kravene til lydisolering af byggeriet, herunder ved at foretage undersøgelser af den karakter, som selskabet efterfølgende iværksatte med bistand fra [akustikfirmaet], eller ved at tage kontakt til de relevante myndigheder.

Det er kommunerne, som administrerer og i givet fald dispenserer fra de vejledende grænseværdier. Som også forklaret af [V fra akustikfirma], er det således den enkelte kommune – i dette tilfælde … Kommune – der nærmere udmønter administrativ praksis, herunder dispensationspraksis. Det var imidlertid alene aktuelt at undersøge dispensationspraksis og kontakte kommunen herom i tilfælde, hvor projektet ikke overholdte de vejledende grænseværdier, og TE var netop forpligtet til at overholde disse værdier. Det bemærkes herved, at TE efter pkt. 8.3 i byggesagsbeskrivelsen ikke var berettiget til at ansøge om dispensationer uden BH’s skriftlige godkendelse.

Der var i forløbet kontakt mellem … Kommune og TE. Voldgiftsretten har i den forbindelse ikke grundlag for at antage, at der er stillet uforudsigelige eller usaglige krav fra kommunens side, eller i øvrigt er omstændigheder ved kommunens sagsbehandling, som kan kritiseres endsige føre til, at TE over for BH kan rejse krav om betaling af

meromkostninger. Det bemærkes i den forbindelse, at den selvejende institution BH og … Kommune er to forskellige juridiske enheder med adskilte ledelsesstrukturer mv., og BH kan således ikke identificeres med … Kommune.

Voldgiftsretten finder på denne baggrund, at det er TE’s egne forhold, der har ført til de meromkostninger, som selskabet har måttet afholde i forbindelse med reduktion af ekstern støj.

Da det, som TE i øvrigt har anført, ikke kan føre til andet resultat, tager voldgiftsretten herefter ikke TE’s krav 2 til følge.

Forsinkelse

Det tredje hovedspørgsmål (krav 3) angår forsinkelse, herunder om TE har krav på tidsfristforlængelse, og om BH har været berettiget til at opkræve dagbøder.

TE har rejst krav om i alt kr. 3.594.189,77 ekskl. moms for 15 ugers forlænget byggepladsdrift (løn- og byggepladsomkostninger) som følge af krav 1 og 2. BH har påstået frifindelse for TE’s krav og har anført, at BH’s tilbagehold vedr. dagbodskrav var berettiget, og at man herudover har et restdagbodskrav på 3.393.628 kr. TE har anført, at BH ikke har krav på dagbod og dermed heller ikke restdagbod.

Der indtrådte betydelige forsinkelser i byggeriet. Ifølge hovedtidsplanen skulle byggeriet afleveres den 16. september 2019. Aflevering ske den 18. marts 2020.

Der må efter bevisførelsen antages at være flere årsager til forsinkelsen. Forsinkelsen kan således bl.a. henføres til den ændrede løsning mht. sammenbygningen af Hal 1 og Hal 4 samt de konstruktionsændringer og den supplerende projektering, der knytter sig hertil.

Også forløbet med henblik på iagttagelse af myndighedskrav til begrænsning af ekstern støj og de deraf følgende arbejder og den supplerende projektering har haft betydning for det tidsmæssige forløb.

Forsinkelsen pga. de nævnte forhold må tilskrives TE, og voldgiftsretten henviser herved til bemærkningerne ovenfor.

Forløbet vedr. ansøgning om byggetilladelse og ikke mindst iagttagelse af kravene til brandsikring, herunder opfyldelsen af brandmyndighedernes krav til den nødvendige dokumentation mv., har ligeledes haft betydning for forsinkelsen med afleveringen af byggeriet.

Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten, at også dette kan henføres til TE. Særligt om TE’s håndtering af myndighederne bemærker voldgiftsretten, at forløbet bærer præg af, at TE ikke på forhånd har haft det fulde overblik over kravene til dokumentationen, og at dokumentationen derfor er tilgået myndighederne ad flere omgange, efterhånden som myndighederne har stillet krav herom bl.a. med den konsekvens, at TE i vidt omfang har været »bagud« med dokumentationen. Voldgiftsretten har ikke grundlag for at stille spørgsmålstegn ved myndighedernes sagsbehandling, og der kan under alle omstændigheder ikke ske identifikation mellem BH og … Kommune eller brandmyndighederne.

Endelig må det lægges til grund, at en del af forsinkelsen kan henføres til det arbejde, som TE-UR1 skulle udføre, idet arkitektfirmaet med TE’s egne ord kvalitetsmæssigt præsterede »på et for lavt niveau, ligesom fremdriften/produktionen ikke på tilfredsstillende vis kunne følge med«. TE-V2 har forklaret på linje hermed.

Efter en samlet bedømmelse af de anførte forhold og da det, som TE i øvrigt har anført, herunder om kube og nethejs samt forcering, ikke kan føre til andet resultat, finder voldgiftsretten, at TE ikke har krav på tidsfristforlængelse, ligesom TE heller ikke har krav på erstatning eller godtgørelse.

TE’s krav herom tages derfor ikke til følge.

Da byggeriet, som følge af TE’s forhold, eller forhold, som TE bærer risikoen for, var forsinket med 126 dage, og da der er aftalt dagbod, har BH som udgangspunkt efter totalentreprisekontrakten krav på dagbod.

Spørgsmålet er imidlertid, om BH pga. manglende reklamation eller passivitet har fortabt et eventuelt krav på dagbod.

Ved brev af 2. september 2019 til TE varslede BH dagbod for overskridelse af afleveringsterminen den 16. september 2019. Den 17. september 2019 – altså dagen efter afleveringsterminen – meddelte BH ved brev til TE, at dagbodstrækket var iværksat. I de følgende måneder fremsendte BH løbende breve til TE med varsling om dagbod samt om opgørelse og ikrafttræden af dagbod og med angivelse af tilbagehold i acontobetalinger. I referaterne af de bygherremøder, der blev holdt efter, at der var indtrådt forsinkelse, blev den aktuelle forsinkelse i forhold til afleveringsterminen den 16. september 2019 noteret.

TE har bl.a. anført, at det påhvilede BH at varsle om dagbod på slutterminen på et tidligere tidspunkt, hvor det efter oplysningerne måtte stod BH klart, at slutterminen ville blive overskredet. Et sådant synspunkt kan støttes på den betragtning, at der kan være behov for at beskytte den kontraktpart, som har grund til at gå ud fra og eventuelt indretter sig på, at den anden part ved sin optræden må antages at have frafaldet at gøre en misligholdelsesbeføjelse gældende. BH har bl.a. anført, at BH ikke var forpligtet til at reklamere over forventet overskridelse af slutterminen, før det stod klart, at TE ville overskride den aftalte termin, og at BH i øvrigt har fastholdt den 16. september 2019 som kontrakttermin gennem hele projektet.

Af referatet af bygherremødet den 15. november 2018 fremgår, at BH hverken kunne anerkende det allerede kendte tidstab på 10 uger eller det tilkomne på yderligere op til 5 uger, »hvorfor tidstabene er forbundet med sanktion«. BH opfordrede derfor TE til at træffe initiativer inden for den aftalte entreprisekontrakt, der reducerede den oplyste forsinkelse på 10-15 uger. I månederne forud herfor var hovedtidsplanen begyndt at skride, og BH-R-V havde tilkendegivet, at TE efter hans opfattelse var forpligtet til at indhente tidstabet via en proaktiv og rettidig indsats, ligesom TE på bygherremødet den 4. oktober 2018 garanterede, at forsinkelsen under ingen omstændigheder havde betydning for byggeriets hovedtidsplan. Det fremgår endvidere af den forligsaftale vedr. dagbod for mellemterminer, som parterne indgik den 25. juni 2019, at BH fortsat ville gøre gældende, at man kunne kræve dagbod for overskridelse af slutterminen den 16. september 2019. Under disse omstændigheder finder voldgiftsretten, at TE ikke har haft føje til at antage, at BH, der tidligere havde varslet dagbod vedr. forsinkelse på mellemtermin, ikke ville gøre dagbod for forsinkelse på hovedterminen gældende. BH har således ikke fortabt sin ret til at kræve dagbod ved ikke tidligere i forløbet at varsle dagbod for forsinkelse på hovedterminen. Der er heller ikke holdepunkter for, at BH i øvrigt har udvist retsfortabende passivitet.

Den samlede forsinkelse af byggeriet var som nævnt på 126 dage. Da der er aftalt en dagbod pr. dag på 89.754 kr., andrager det samlede dagbodskrav 11.309.004 kr. Ifølge BH’s opgørelse (bilag AH) er af dette beløb i perioden fra september 2019 til og med januar 2020 tilbageholdt 7.815.376 kr. til modregning. Dette beløb er identisk med det tilbagebetalingskrav vedr. dagbod, som TE har opgjort under pkt. 6.2 i sit påstandsdokument. Differencen mellem
11.309.004 kr. og 7.815.376 kr. udgør 3.493.628 kr., som er det beløb, BH har krævet betalt af TE i sit sammenfattende processkrift.

TE har mht. BH’s selvstændige krav om betaling af 3.493.628 kr. anført, at kravet under alle omstændigheder skal reduceres, fordi dagbodsbeløbene er modregnet i fakturabeløbene opgjort ekskl. moms, og at dette indebærer, at TE stilles, som om dagbodskravene var tillagt moms, hvilket ikke er korrekt. TE’s krav er ikke rejst for sent og er ikke omfattet af ABT § 22, stk. 7, eftersom der er tale om modregning foretaget af bygherren. ABT § 22, stk. 7, omfatter ikke den situation. I alle tilfælde er der taget det nødvendige forbehold i TE’s slutopgørelse, hvor det anføres, at der tages forbehold for at dokumentere kravet yderligere, herunder revurdere kravets størrelse.

BH har henholdt sig til opgørelsen i bilag AH, der blev fremlagt sammen med BH’s processkrift A af 12. februar 2021, og hvoraf det fremgår, at BH har tilbageholdt i alt 7.815.376 kr. Dagbøder er beregnet uden moms. TE har

under alle omstændigheder fortabt retten til tilbagebetaling af dagbodskrav ved at have fremsendt slutopgørelse uden specificeret forbehold. Selv hvis post 30 i slutopgørelsen skulle kunne udgøre et tilstrækkeligt specificeret forbehold, er der kun taget forbehold for krav 1 og 2, som der var nedlagt påstand om i voldgiftssagen på daværende tidspunkt. Kravet er i alle tilfælde fremkommet efter udløbet af 8 dages fristen i § 15, stk. 2, i VBAs voldgiftsregler og skal derfor afskæres. BH har ikke mulighed for med så kort varsel at forholde sig til TE’s krav, som bl.a. kræver, at BH foretager nærmere undersøgelser af de momsmæssige forhold. BH har således et berettiget restdagbodskrav på i alt 3.493.628 kr.

TE’s indsigelse mht. størrelsen af restdagbodskrav er anført i selskabets supplerende processkrift af 17. maj 2021, efter at TE’s advokat ved mail af 15. maj 2021 havde rejst temaet over for BH’s advokat. Der foreligger ikke nærmere oplysninger om parternes momsmæssige forhold, herunder deres håndtering af moms i forbindelse med byggeriet over for skattemyndighederne. I lyset heraf, og da der er tale om nova omfattet af § 15 i VBA- voldgiftstregler 2010, og der efter voldgiftsrettens opfattelse ikke foreligger sådanne ganske særlige omstændigheder, at der kan ses bort fra 8 dages fristen i § 15, stk. 2, finder voldgiftsretten, at der ikke er grundlag for at reducere BH’s krav på restdagbod.

Voldgiftsretten tager herefter BH’s selvstændige påstand om betaling af 3.493.628 kr. tillige med renter fra den 12. februar 2021 til følge.

8. Sammenfatning og sagsomkostninger
BH frifindes for den af TE nedlagte påstand.

BH’s selvstændige påstand om betaling af 3.493.628 kr. med renter fra den 12. februar 2021 tages til følge. Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt.
Thi bestemmes
TE skal til BH betale 3.493.628 kr. med procesrente fra den 12. februar 2021. I sagsomkostninger skal TE til BH betale 750.000 kr. ekskl. moms.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.