Tilbuddet indeholder et klart forbehold. Udbudsmaterialet siger noget andet. Og i den endelige entreprisekontrakt står en tredje formulering. Så opstår det spørgsmål, som først ser enkelt ud, men ofte bliver dyrt under udførelsen: Hvilket dokument gælder?

Kort svar

Når AB 18 er aftalt uden en relevant fravigelse, indeholder § 6, stk. 3, en rangorden for aftaledokumenter, der peger på, hvilket dokument der som udgangspunkt har forrang ved indbyrdes modstrid. Entrepriseaftalen står øverst, mens entreprenørens tilbud som udgangspunkt står over bygherrens udbudsmateriale. Rangordenen kan imidlertid være ændret i kontrakten, og den løser kun problemet, hvis dokumenterne faktisk er modstridende. Derfor skal både dokumentlisten, eventuelle tilbudsforbehold og den aftalte rangorden kontrolleres før underskrift.

Rangordenen er en sikkerhedsventil – ikke en erstatning for en klar kontrakt

Et entrepriseprojekt bygger sjældent på ét dokument. Aftalegrundlaget kan bestå af entreprisekontrakt, tilbud, rettelsesblade, spørgsmål og svar, forhandlingsreferater, arbejdsbeskrivelser, tegninger, modeller, tidsplaner og AB 18. Dokumenterne er udarbejdet på forskellige tidspunkter og ofte af forskellige personer. Det øger risikoen for, at to bestemmelser ikke kan opfyldes samtidig.

AB 18 § 6, stk. 3, opstiller denne standardrangorden:

1. Entrepriseaftalen.
2. Vedtagne ændringer, tilføjelser eller præciseringer efter tilbuddet, eksempelvis i brevveksling eller mødereferater.
3. Entreprenørens tilbud.
4. Ændringer, tilføjelser eller præciseringer efter udbuddet, men før tilbuddet.
5. Bygherrens udbudsmateriale.
6. AB 18.

Den tilsvarende hovedstruktur findes i ABT 18 § 6. I begge regelsæt gælder rangordenen med det vigtige forbehold, at andet kan følge af almindelige fortolkningsprincipper. Listen må derfor ikke bruges som en automatisk facitliste uden at læse formuleringerne og aftaleforløbet samlet.

Tilbudsforbeholdet har kun værdi, hvis det både er klart og overlever kontrakten

Efter AB 18 § 5, stk. 3, skal entreprenørens forbehold eller fravigelser fra udbudsbetingelserne fremgå klart og samlet af tilbuddet. Formålet er, at bygherren kan se, hvor tilbuddet afviger fra udbuddet, og tage stilling til afvigelsen.

Efter standardrangordenen står tilbuddet over udbudsmaterialet. Det kan give entreprenøren en forventning om, at et tydeligt tilbudsforbehold også gælder efter kontraktindgåelsen. Den forventning er ikke altid sikker. Entrepriseaftalen står højere, og parterne kan desuden have ændret selve rangordenen, eksempelvis ved at placere entreprenørens tilbud under udbudsmaterialet.

Et forbehold bør derfor ikke alene kontrolleres i tilbuddet. Det skal også kontrolleres mod den endelige kontrakttekst, dokumentlisten og eventuelle bestemmelser om, at tidligere korrespondance eller forbehold bortfalder. Hvis et centralt forbehold skal bestå, er den sikreste løsning at få konsekvensen skrevet tydeligt ind i den endelige aftale.

Spørg først, om der overhovedet er en reel modstrid

Rangordenen bliver relevant ved indbyrdes modstrid. At to dokumenter omtaler samme emne forskelligt, er ikke nødvendigvis nok. Et lavere rangerende dokument kan supplere et højere rangerende dokument, hvis bestemmelserne kan fungere sammen.

En praktisk vurdering bør derfor begynde med tre spørgsmål:

• Regulerer dokumenterne det samme spørgsmål? En generel beskrivelse og et specifikt teknisk krav kan ofte supplere hinanden.
• Kan begge bestemmelser opfyldes samtidig? Hvis ja, er der ikke nødvendigvis en modstrid, som rangordenen skal løse.
• Viser aftaleforløbet, at parterne traf et senere og fælles valg? En vedtaget præcisering kan få betydning, selv om den står i et mødereferat eller en mail.

Først når bestemmelserne ikke kan forenes gennem en samlet fortolkning, bliver dokumenternes indbyrdes placering afgørende.

Et eksempel: Hvem skulle etablere adgangsvejen?

Forestil dig, at udbudsmaterialet placerer ansvaret for byggepladsens adgangsvej hos entreprenøren. Entreprenørens tilbud forudsætter derimod udtrykkeligt, at bygherren etablerer en bæredygtig adgangsvej inden opstart. Under forhandlingerne drøfter parterne logistikken, men den underskrevne kontrakt gengiver alene udbuddets placering af ansvaret.

Hvis AB 18’s standardrangorden gælder, står tilbuddet som udgangspunkt over udbudsmaterialet. Men den underskrevne entrepriseaftale står øverst. Resultatet afhænger derfor blandt andet af kontraktens præcise ordlyd, om tilbudsforbeholdet er indarbejdet eller bortfaldet, og om forhandlingsmaterialet dokumenterer en vedtaget ændring. Eksemplet viser, hvorfor man ikke kan nøjes med at finde tilbuddet og konstatere, at det står højere end udbuddet.

Senere mails og referater er ikke automatisk en aftaleændring

AB 18 placerer skriftligt materiale efter tilbuddet højt i rangordenen, men bestemmelsen taler om vedtagne ændringer, tilføjelser eller præciseringer. En mail med et forslag, et ubesvaret spørgsmål eller et referat af fortsat uenighed er ikke nødvendigvis udtryk for, at parterne har ændret aftalen.

Det bør derfor fremgå klart, om et forhandlingspunkt er accepteret, afvist eller fortsat åbent. Er et referat forkert eller uklart, bør det korrigeres hurtigt. Målet er ikke at producere mest mulig korrespondance, men at kunne se, hvilke punkter der faktisk blev vedtaget, og hvilken tekst de erstatter eller supplerer.

Fem kontroller før kontrakten underskrives

1. Lås dokumentlisten. Angiv titel, dato og versionsnummer for hvert dokument, der skal indgå i aftalen.
2. Saml alle forbehold. Kontrollér, om hvert tilbudsforbehold er accepteret, afvist eller ændret under forhandlingen.
3. Læs den konkrete rangorden. Antag ikke, at AB 18’s standardrækkefølge er bevaret.
4. Fjern kendte modstridigheder. Skriv det aftalte resultat direkte ind i kontrakten eller et klart kontraktbilag i stedet for at lade rangordenen løse et kendt problem.
5. Oversæt aftalen til projektstyring. Registrér de bestemmelser, der ændrer ansvar, frister, varsling, dokumentation eller økonomi, og placer en ansvarlig i projektorganisationen.

Udbudssager har et ekstra lag

Hvis tilbuddet afgives som led i en offentlig eller anden reguleret udbudsproces, skal et forbehold også vurderes efter de udbudsretlige regler. Den vurdering ligger tidsmæssigt før spørgsmålet om aftaledokumenternes rangorden. Et forbehold kan derfor få betydning for tilbuddet, inden parterne overhovedet når frem til at underskrive en entreprisekontrakt.

Det er endnu en grund til at formulere forbehold præcist og få dem afklaret på det rigtige tidspunkt. Et uklart ønske om senere forhandling kan skabe usikkerhed både under tilbudsvurderingen og i det efterfølgende aftalegrundlag.

Rangordenen skal kunne bruges af dem, der driver projektet

En korrekt dokumentliste løser ikke meget, hvis projektledelsen ikke ved, at et centralt vilkår er ændret. Når kontrakten er underskrevet, bør de vigtigste afvigelser derfor samles i et kort styringsnotat: Hvem har ansvaret? Hvilken frist gælder? Hvordan skal der varsles? Hvilken dokumentation kræves? Og hvem må godkende ændringer?